现货诈骗案二审刑事裁定书（2018）鄂刑终202号

湖北省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）鄂刑终202号

原公诉机关湖北省孝感市人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某1，又名谢宇凡，性别：××，汉族，于广东省雷州市，广州天辰启明投资管理有限公司法定代表人兼董事长、广州鑫帆投资管理有限公司总经理。户籍地雷州市，暂住广州市白云区。2013年3月19日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人高立明，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）邓某1，性别：××，汉族，于湖南省衡山县，广州天辰启明投资管理有限公司运营总监。户籍地衡阳市衡山县，暂住广州市越秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月1被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人王琼华，湖北梦云律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）夏某，性别：××，汉族，于湖北省石首市，广州天辰启明投资管理有限公司业务部主管。户籍地石首市，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月20日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人冯云峰，湖北熠耀律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）叶某1，性别：××，汉族，于湖南省益阳市，广州天辰启明投资管理有限公司维护部经理。户籍地益阳市赫山区，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月12被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人赵志义，湖北智嘉律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）肖某1，性别：××，汉族，于湖南省益阳市，广州天辰启明投资管理有限公司讲师部经理。户籍地益阳市赫山区，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人李建湘，湖南求剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）郑某，性别：××，汉族，于广东省揭东县，广州天辰启明投资管理有限公司业务部主管。户籍地广东省揭阳市空港区，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄某1，性别：××，汉族，于广西壮族自治区藤县，广州天辰启明投资管理有限公司业务部主管。户籍地藤县，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人王斌，湖北律之心律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）常某，性别：××，汉族，于黑龙江省五常市，广州天辰启明投资管理有限公司业务部主管。户籍地五常市，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人刘高洁、朱秋婉，湖北自强律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）蒋某，性别：××，汉族，于湖南省祁阳县，广州天辰启明投资管理有限公司业务部副管。户籍地祁阳县，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吴某1，性别：××，汉族，于广东省雷州市，广州天辰启明投资管理有限公司法务部总监。户籍地雷州市，暂住广州市番禺区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月12被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人谢勇，广东颐和律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）蔡某，性别于广东省揭西县，广州天辰启明投资管理有限公司主播部经理。户籍地揭西县，暂住广州市白云区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人肖丽敏，湖北律之心律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨某1，性别：××，汉族，于广东省茂名市，广州天辰启明投资管理有限公司客服部主管。户籍地茂名市茂南区，暂住广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。

辩护人刘晶，湖北睡虎律师事务所律师。

湖北省孝感市中级人民法院审理孝感市人民检察院指控原审被告人谢某1、邓某1、夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某1、吴某1、蔡某、蒋某、杨某1犯诈骗罪一案，于2018年3月28日、2018年4月8日分别作出（2017）鄂09刑初19号刑事判决、（2017）鄂09刑初19-1号刑事裁定。宣判后，原审被告人谢某1、邓某1、夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某1、吴某1、蔡某、蒋某、杨某1均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原审判决认定：2015年9月以来，被告人谢某1、邓某1伙同何某(另案处理)注册成立广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称“鑫帆公司”）、广州天辰启明投资管理有限公司（以下简称“天辰启明公司”），分别以各持股20％、10％、20％的方式成为两公司实际控制人。谢某1任天辰启明公司法定代表人兼董事长，邓某1任天辰启明公司运营总监。2016年年初，谢某1、邓某1及何某经过商议，确定选择做青岛西海岸商品交易中心有限公司天然气现货交易项目，并于20l6年5月，以鑫帆公司名义与青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）签订综合会员合作协议，鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易，并向西海岸交易中心缴纳保证金，以西海岸交易中心占l6.67％、鑫帆公司占83.33％的比例对客户交易手续费予以分配，同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司，客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。另鑫帆公司发展深圳新晨网络文化传媒有限公司、青岛文字天拓网络科技有限公司、深圳市盛世辉腾信息咨询有限公司等公司为其代理商，双方按照合同约定对代理商发展的客户手续费和亏损进行分成。

被告人谢某1、邓某1和何某等人以鑫帆公司的名义，利用西海岸交易中心的交易平台，诱骗他人到该平台交易。期间，谢某1、邓某1等在公司成立业务部、讲师部、维护部、主播部、法务部、客服部等部门，招募被告人夏某、叶某1、郑某、黄某1、常某、蒋某及吴美国、王某2、梁某1、杨某2、李某4专、窦某、黄某2、刘某1、候彦鑫、李某1、黄燕成、黄某3、李某5、谢某3、杨某3、游某、李某6、吴某2、胡某、刘某2、陈某2、赵某、吕某、陈某3、陈某4、叶某2、谭某、邹某、林某（均另案处理）等人分别担任业务部主管、副管、业务员，招募被告人肖某1担任讲师部经理，招募肖某2、邓某2（均另案处理）等人担任讲师，招募被告人叶某1担任维护部经理，招募张佳容（另案处理）等人担任维护部业务员，招募被告人蔡某担任主播部经理，招募王珊（另案处理）等人担任主播，招募被告人杨某1担任客服部主管，招募被告人吴某1担任法务部总监。谢某1及各部门主管、副管、经理对员工进行培训，教授实施诈骗、部门间相互配合等流程，并以员工收入按照客户入金和手续费数额的一定比例发放，刺激员工诱骗客户加大投资金额、频繁交易。随后，业务部业务员虚拟身份，冒充有身份有实力的股民，大量添加QQ、微信好友，以推荐股票高手为由，诱导客户加入公司为诈骗而创建的QQ号、QQ群、网络直播间。主播部蔡某等人虚拟特定女性身份主持直播与冒充股民的业务员互相配合，将谢某1、肖某1、夏某、郑某、黄某1、常某等人虚拟的“股民老马”“六郎”“雷某”等身份吹捧成可以带领客户获取巨额收益的“投资高手”“明星号”。上述人员互相配合，通过不断的情感引诱取得客户的信任，诱骗客户到西海岸交易中心进行“天然气”等投资。客服部主管杨某1等人配合冒充西海岸交易中心“投资顾问”的业务部副管，以开户激活需要排队，加大资金可以走VIP通道直接激活为由，诱骗客户加大资金投入。而后，“投资高手”“明星号”使用客服部被告人杨某1等人提供的西海岸交易中心交易模拟系统模拟客户端在直播间进行“带单”交易指导，业务员、主播等人对“投资高手”“明星号”进行吹捧、发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图、屏蔽不利言论等手段，配合“投资高手”“明星号”的“带单”，鼓动客户加金、加仓和频繁交易。当客户盈利时，“投资高手”“明星号”让客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，造成客户巨额亏损并产生大量手续费。当被骗客户资金亏损巨大，无能力追加资金时，业务部将全部客户转交给维护部，由叶某1等人按照上述模式继续进行诈骗。当客户发现被诈骗后，向西海岸交易中心、鑫帆公司进行投诉或者报案，客服部的杨某1等人将投诉或者报案客户的开户资料、聊天记录等资料整理后移交给法务部的吴某1等人，吴某1以客户撤回投诉、报案才能进行部分赔偿为条件，与客户签订和解协议书，以掩盖诈骗犯罪。

2016年2月至11月，被告人谢某1、邓某1等人通过上述诈骗手段进行了三轮诈骗，诱骗李某1、左某等1638人进行“天然气”等投资，致1541人亏损，总计人民币249,113,289.31元，包括代理商发展的亏损客户418人，损失57,025,380.59元。其中：

被告人夏某在2016年2月至6月、2016年7月11日的二轮诈骗中担任业务部主管，骗取王青平等357人35,885,887.52元，非法获利l,l53,880.00元。

被告人肖某1在2016年2月至6月、20l6年7月至l1月、2016年8月至11月的三轮诈骗中担任讲师部经理，参与骗取客户192,087,908.72元，非法获利897,300.00元。

被告人叶某1在2016年2月至6月、2016年8月至11月的二轮诈骗中担任业务部副管,骗取范某等362人42,541,520.41元。同时被告人叶某1为维护部经理，对2016年2月至6月，20l6年7月至11月的二轮诈骗中移交给维护部的客户继续进行诈骗。被告人叶某1非法获利894,548.47元。

被告人郑某在2016年2月至6月、2016年7月至11月的二轮诈骗分别中担任业务部副管、主管，骗取陈某5等170人20,237,477.98元，非法获利1,191,8l3.86元。

被告人黄某1在2016年2月至6月、2016年7月至11月的二轮诈骗分别中担任业务部副管、主管，骗取崔某等80人11,344,620.18元，非法获利870,268.98元。

被告人常某在2016年2月至6月、20l6年7月至11月的二轮诈骗分别中担任业务部副管、主管，骗取郝某等82人8,324,753.64元，非法获利723,151.65元。

被告人蒋某在2016年2月至6月、2016年8月至11月的二轮诈骗中分别担任业务员、副管，骗取梁某2等233人4,198,094.95元，非法获利81,323.76元。

被告人吴某1在20l6年2月至6月、2016年7月至11月、2016年8月至11月的三轮诈骗中担任法务部总监，参与骗取客户资金249,l13,289.31元，接收向玉玲等41名投诉客户，客户损失21，282,471.09元，非法获利745,000.00元。

被告人蔡某在2016年2月至6月、20l6年7月至11月、2016年8月至l1月的三轮诈骗中担任主播部经理，参与骗取客户192,087,908.72元，非法获利667,400.00元。

被告人杨某1在2016年2月至6月、2016年7月至11月、2016年8月至11月的三轮诈骗中担任客服部主管，参与骗取客户资金249,113,289.31元，非法获利52,050.00元。

案发后，被告人邓某1退出赃款680,000.00元。被告人叶某1主动将侦查机关冻结的建设银行62×××97帐户款本息合计人民币660,915.05元退赃。

认定上述事实有被害人周某1、李某1、李某2、左某等186人的陈述，证人陈某6、王某1、陈某1、、李某3、程某,4、周某2能、谢某2、张某,都某,4等人的证言，公安机关调取的西海岸交易中心、鑫帆公司、天辰启明公司的相关书证，汤森路透金融信息服务（中国）有限公司北京分公司、郑州郑大信息技术有限公司出具的情况说明，公安机关出具的抓获各被告人的经过、情况说明，搜查鑫帆公司笔录、照片、录像及客户交易数据、聊天记录、客户资料等，物证电脑、手机等，湖北金恒会计师事务有限公司、湖北三真司法鉴定中心司出具的法鉴定意见，另案被告人吴美国、王某2、梁某1、李某4专、杨某2等33人和本案被告人谢某1、邓某1、夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某1、吴某1、蔡某、蒋某、杨某1的供述等证据证明。

根据上述事实和证据，原审法院判决如下：一、被告人谢某1犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法刑初字第155号刑事判决书中“被告人谢某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元”的缓刑部分，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。二、被告人邓某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元。三、被告人夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元。四、被告人肖某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币70万元。五、被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币70万元。六、被告人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。七、被告人叶某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。八、被告人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。九、被告人吴某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元。十、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；十一、被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元。十二、被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。十三、扣押在案的笔记本电脑、电脑硬盘、手机等涉案物品系作案工具，依法予以没收，由扣押机关云梦县公安局存档。十四、扣押冻结在案123,763,779.70元属于赃款，依法予以追缴，由扣押机关云梦县公安局依法处理。十五、剩余赃款继续予以追缴并依法处理，不足部分责令各被告人予以退赔。退赔金额以被告人犯罪数额为限，不重复退赔。

谢某1上诉提出：1.湖北三真司鉴定中心、湖北金恒会计师事务有限公司的鉴定程序违法。2.公安机关没有对每一名亏损客户进行调查核实，收集证据不全面。3.原判定诈骗罪错误。（1）原判忽视了民事欺诈和刑事诈骗的本质差异；（2）我没有非法占有的主观故意；（3）我不符合诈骗的客观表现，公司及员工的欺骗行为与客户的亏损之间不具有刑法上的因果关系。其辩护人提出：1.原判认定谢某1构成诈骗罪的事实不清，证据不足。（1）西海岸交易中心是现货交易还是期货交易的事实不清；（2）谢某1不存在控制交易平台或者恶意修改平台数据，被告人诱骗客户到平台交易天然气与客户的亏损并不存在必然联系；（3）谢某1等人向客户隐瞒对赌关系，并不会导致投资者必然亏损。2.谢某1应当认定为非法经营罪。谢某1等人诱导客户在西海岸交易中心进行天然气投资，交易对象为标准化合约，交易方式为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式，因此其交易不属于现货交易，而属于变相期货交易或非法期货交易。

邓某1上诉提出：1.原判定诈骗罪错误。2.鑫帆公司和天辰启明公司均是合法公司，我是受聘的主管，不应对公司的行为承担全部法律责任。3.我没有与客户对接，没有直接的被害人，应为从犯。4.我具有积极退赃和坦白情节，原判量刑过重。其辩护人提出：1.本案应定性为非法经营罪，邓某1不构成诈骗罪。2.本案系单位犯罪，法人单位应承担法律责任。3.谢某1应是主犯，邓某1是从犯。4.本案造成的损失与被害人不顾市场风险、政府对互联网金融市场监管不力有一定关系。5.邓某1有退赃情节，悔罪态度好。综上，原判对邓某1定罪、量刑严重不公平，应以非法经营罪对邓某1从轻或减轻处罚。

夏某上诉提出：1.原判量刑过重，我只是打工者，应属于从犯。2.本案定性错误，我没有非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪。3.我没有带客户反向操作，原判认定部分事实不清。4.我系初犯、偶犯，在公安机关如实供述，认罪悔罪，原判在量刑时没有充分体现。其辩护人提出：1.夏某不具备诈骗的主观故意，其仅是完成公司安排的本职工作，工资中的提成是来自于客户交易的手续费，不知道公司与客户对赌的事实。2.夏某在工作中虽有虚假宣传，但与客户的亏损没有刑法上的因果关系。3.原判定性错误，量刑严重不公，应以非法经营定罪量刑。

肖某1上诉提出：1.原判定性错误，我的行为不构成诈骗罪，公司属于非法经营，且属单位犯罪。2.原判对部分事实认定错误，正常的手续费不应计入涉案金额，我非法获利没有897,300元。3.原判认定我为主犯错误，应属从犯。4.原判量刑畸重。其辩护人提出：1.原判定性错误，肖某1的行为不构成诈骗罪。（1）肖某1没有非法占有他人财物的主观故意；（2）肖某1虽然明知公司收入来源是赚取客户的亏损和手续费，但不能成为肖某1具有非法占有为目的的理由;（3）公司员工虚拟身份、虚假宣传会在一定程度上影响投资者的判断，但并不必然导致投资者亏损，虚拟身份、虚假宣传属于一般的民事欺诈行为。2.本案属于公司非法经营，是单位犯罪。3.原判对部分事实认定错误。（1）认定涉案金额的证据不足；（2）湖北金恒会计师事务有限公司的鉴定人是一般的司法会计，不是从事证券、期货业务的会计。4.原判认定肖某1为主犯错误，肖某1没有参与组织和策划，只是执行公司的安排讲课。5.原判违反法定程序，一审庭前会议上肖某1的辩护人提出本案应由犯罪行为地或被告人居住地的广州市中级人民法院管辖，而一审既没有采纳，也没有作出驳回的裁定。6.肖某1只是公司打工人员，主观恶性很小，应按非法经营罪在五年以下量刑，原判量刑畸重。

郑某上诉提出：1.原判认定我构成诈骗罪不当，我只是一名打工者，并无非法占有他人财产的故意。2.我在共同犯罪中应属从犯。3.我因法律意识淡薄，公司又刻意瞒真相，我是在不知情的情况下触犯法律。4.我不知道公司的盈利也来源于客户的亏损，公司只说是赚手续费。5.我没有故意带“反单”，我提成来源于手续费，而客户亏损会让本金减少，从而会减少交易的手续费，不符合我利益。6.我没有隐瞒有杠杆和手续费，开户前均已告之。7.应区分公司老板和员工之间的定性，老板事先知到赚取客户亏损，而员工被刻意隐瞒这一事实。8.本案应当是单位犯罪，不是个人犯罪。9.我系初犯、偶犯、从犯，认罪态度好，原判量刑过重。其辩护人提出：1.原判认定郑某构成诈骗罪错误，即使其行为构成犯罪，也应当是构成非法经营罪。（1）本案是单位犯罪，不是个人犯罪；（2）郑某在本案中的行为，是法律所不禁止的行为；（3）本案客观方面同诈骗罪不相吻合；（4）郑某不存在犯罪的故意，其只是完成公司安排的本职工作，目的是让客户赚钱，在客户多次买卖中赚取手续费；（5）原判定性错误，量刑严重不公。2.原判认定郑某系本案的主犯错误，其应为从犯。3.原判认定郑某的涉案金额错误，没有把正当的工资、社保等合法的收入区分开。

常某上诉提出：1.我不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。2.我案发前刚被提升的部门经理，听命于公司领导，应为从犯。3.我认罪、悔罪，原判对我量刑及罚金过重。其辩护人提出：1.常某不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。（1）常某在主观上没有诈骗的故意，对公司与客户之间的对赌关系不知情，只认为公司是赚取客户交易的手续费；（2）常某在客观上没有诈骗的行为，被害人在平台交易中产生的损不是其欺骗行为造成的；（3）本案的经营模式为非法经营。2.一审判决认定的涉案金额存在重大错误，交易手续费、部分客户的盈利应当扣除。3.常某应认定为从犯，且系初犯、偶犯，没有前科，主观恶性小，社会危害性不大，原判对常某量刑过重。

叶某1上诉提出：1.本案应定非法经营罪，原判认定为诈骗罪明显不当。2.原判认定的诈骗金额所采信的证据不充分、不客观。3.我应为从犯。4.西海岸交易中心的天然气行情不能人为操控，不存在带“反单”。5.我不知道公司的收入来源是客户的亏损，我只知道赚取正常的手续费，公司也是按手续费提成发给我工资。6.我到案后积极配合公安机关调查取证，对案件侦破起了较大作用，属于立功。7.原判量刑过重。其辩护人提出：1.本案应定为非法经营罪，原判认定为诈骗罪明显不当。（1）西海岸交易中心系青岛市政府批准设立的合法企业，而鑫帆公司系该交易中心的会员单位，手续费和客户的亏损均是由交易中心按约定返还给鑫帆公司，鑫帆公司不可能控制也无法控制受害人的钱财，也没有非法占有的目的；（2）鑫帆公司及员工引诱客户进行期货交易的行为不是诈骗行为；（3）西海岸交易中心没有经营期货交易的资质，而从事变相期货交易，应认定为非法经营。2.一审判决认定的诈骗金额所采信的证据不充分、不客观，本案受害人有1500余人，仅有186人的调查材料。3.一审判决没有认定叶某1为从犯是错误的。4.叶某1到案后积极配合公安机关调查取证，对案件侦破起了较大作用，属于立功。5.原判量刑过重。

黄某1上诉提出：1.我不知道客户的亏损就是公司的盈利。2.我的工资只是由底薪加客户手续费提成，没有公司任何分红。3.我不构成诈骗罪，只构成非法经营罪。4.原判认定的涉案金额不准确，客户对手续费知情，不应计算为犯罪金额。5.我在共同犯罪中应属从犯。6.原判量刑过重。其辩护人提出：1.原判定性错误，黄某1的行为不构成诈骗罪，只构成非法经营罪。2.交易手续费等客户事先明知的费用不应计入犯罪金额。3.黄某1应属于从犯。4.原判对黄某1量刑过重，请求二审依法改判。

吴某1上诉提出：1.原判对我定罪缺乏事实依据，我不知道公司与客户之间的对赌关系。2.我不是本案组织、策划者，也没有积极参与犯罪，只是在事后帮助公司处理客户投诉，不但没有实际骗取客户钱财，还减少了客户部分经济损失，因此我的作用比所有公司员工都小，应认定为从犯。3.原判量刑过重。4.原判将查封潘某招商银行的4,148,300.40元全部认定为鑫帆公司非法所得款属于认定事实错误，其中有我借给谢某1的199万元，这是我的合法收入，应当退还。其辩护人提出了相同的辩护意见。

蔡某上诉提出：1.我对原判认定的诈骗罪有异议，应当认定为非法经营罪。（1）我主观上没有诈骗的故意，只是打工领取工资；（2）我没有实施诈骗行为；（3）公司不能控制行情和客户的交易软件，也不知道接下来的行情走势；（4）我不清楚公司盈利模式，隐瞒身份是工作安排，不是犯罪的故意。2.原判将我认定为主犯，导致量刑过重。（1）我没有参与决策，仅是公司的一名员工；（2）主播部与客服部一样处于辅助地位，系从犯；（3）我从农村到大城市接触的第一份工作就是类似的工作，社会经验不足。3.我只参与了2016年10月份至11份“老马”团队的业务，原审判决认定的金额有误。4.我归案后如实供述自己的罪行，真诚悔罪，且系初犯，请求二审从轻处罚。其辩护人提出：1.蔡某的行为不构成诈骗罪。2.原判认定蔡某为作用较小的主犯系认定事实错误，蔡某应认定为从犯。3.原判对蔡某的犯罪金额计算有误，蔡某2016年7月才任主播部经理。4.原判对蔡某量刑畸重。

蒋某上诉提出：1.本案不应定诈骗罪，只能以非法经营罪定罪处罚。2.我在本案中起辅助作用，不应是主犯。3.原判认定被害人及涉案金额数据不实，我和叶某1各自带领部分业务员，不应按部门全部涉案金额4,198,094.95元对我量刑。3.我主观恶性较小，获利较小，又是初犯，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.蒋某不应定诈骗罪，只能以非法经营罪论处。（1）蒋某使用虚假身份、虚假宣传等隐瞒真相的行为与投资者受损没有必然的因果关系；（2）西海岸交易中心及鑫帆公司名义上是现货交易，但实属于变相期货交易。2.蒋某不是策划者、组织者、领导者，仅起次要和帮助作用，应认定为从犯。3.原判为认定蒋某的犯罪金额有误，错误地将其和叶某1各自带领的业务员所产生的金额混为一团，全部作为蒋某的犯罪金额，对其显然不公。

杨某1上诉提出：1.原判认定事实错误，我的行为不符合诈骗罪的主客观要件，不构成诈骗罪。（1）现有证据不足以证实我主观上具有非法占有客户钱财的目的；（2）我对公司与客户之间的对赌关系不知情，我是使用真实姓名进行客服服务，没有欺骗行为；（3）我帮助业务员查询客户的入金和配合业务员激活客户资金，只是按照公司对客服职责要求完成本职工作，主观上没有诈骗的故意；（4）我知道公司业务员有隐瞒身份欺骗客户的情况，但明知公司其他人员有欺骗客户的行为与明知公司其他人员在对客户进行诈骗，两项内容并不相同。2.客服的主要工作内容与诈骗行为无关，我不在客户群、直播间，主要职责是负责与青岛西海岸商品交易平台对接协调客户开户相关事项；给客户打回访电话，确认是否本人操作、是否清楚交易规则；接受客户投诉，整理后交法务部。3.我每月工资4000元，根据工作时间和表现发点奖金，工资和奖金没有和业绩挂钩。4.客服部除我作为主管被追究刑事责任外，其他客服人员并没有追究刑事责任，但是客服主管和与一般客服人员的工作内容与权限没有任何不同。其辩护人提出了相同的辩护意见。

本院审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致。原判所列证据均经一审庭审质证，并经二审核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。

关于上诉人叶某1、肖某1、郑某、黄某1、蔡某、杨某1及其辩护人提出六上诉人不明知客户的亏损就是公司的盈利（即公司与客户存在对赌关系）的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢某1、邓某1及何某系公司的三名股东，是公司业务的策划者，均知道公司的盈利包括客户的亏损、交易手续费、延期费。虽然谢某1否认将公司与客户的对赌关系告诉了公司员工，邓某1也称不知道公司员工是否清楚公司与客户对赌关系，但上诉人夏某、常某、蒋某均供称知道公司与客户的对赌关系，上诉人吴某1作为公司法务部主管供称怀疑公司在“做庄”与客户对赌，另案审理的吴美国、黄某2、李某1、侯某等人作为公司副管或业务员均供称知道公司与客户的对赌关系，而作为公司主管级别的上诉人叶某1、肖某1、郑某、黄某1、蔡某、杨某1却辩称对此不知情，其辩解不足以采信，六名上诉人对公司与客户的对赌关系应当明知，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采信。

关于多名上诉人及其辩护人提出天然气行情数据是无法操控的，根本无法带“反单”的上诉理由及辩护意见。经查，由于公司与客户存在对赌关系，谢某1等人不可能在指导客户交易过程中去维护客户利益，必然有意识地按其预判的相反方向指导客户操作（即带“反单”），虽然谢某1等预判天然气行情走势（涨或者跌）不一定准确，但只要不断地带“反单”，最终会造成客户亏损，从而让公司盈利。本案被害人均陈述开始跟着讲师或“明星号”操作时略有盈利，后在其加大投资金额后，讲师或明星号就连续带“反单”造成其巨额亏损，也印证了谢某1等人存在带“反单”的事实。因此，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于多名上诉人及辩护人提出客户对手续费是明知的，手续费应当从犯罪金额中扣除的上诉理由及辩护意见。经查，手续费是各种平台交易中的通常做法，本案被害人均有炒股经历，且通过交易软件也能查看到每次交易中手续费的支出情况，因此对于交易手续费被害人是明知的。但根据本案大量被害人的陈述，被害人不知道手续费的计算方某，也没有想到手续费会如此之高（手续费=现价点位×品种合约单位×手数×手续费率0.06%，如购买“天然气50”在同一点位买进卖出要支出交易金额6%的手续费）。对于高额的手续费，业务员存在隐瞒或至少在客户询问时没有解释清楚的情况，客户在多次交易的情况下产生了大量的手续费。同时，谢某1等人设计的经营模式的最终目的就是占有客户的资金，包含客户的亏损和手续费、延期费。因此，被害人的所有资金损失均可以认定为诈骗的数额。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于本案所有上诉人及其辩护人提出各上诉人没有非法占有客户资金的主观故意，其欺骗客户的行为与客户的亏损没有必然因果关系的上诉理由及辩护意见。经查，谢某1等人实施的欺骗行为主要包括业务员、讲师、主播隐满其真实身份，冒充股民、炒股高手、投资顾问诱骗客户到西海岸交易中心开户进行天然气交易，这一阶段的欺骗行为的目的只是“拉客户”。但之后公司员工隐瞒公司员工的真实身份和公司与客户对赌关系，由讲师、“明星号”在直播间指导客户进行天然气交易，除存在带“反单”的情况下，还采取了下列能够导致客户亏损的方某：一是当客户盈利而导致公司风险保证金不足时，公司除增加风险保证金外，谢某1等人会通过直播间指导客户平某，阻止客户继续盈利，以防止公司“爆仓”。二是指导客户设置止盈点数一般为三四十个点，而止损点数却为七八十个点。三是在客户刚开始入金交易时每天指导客户操作一至两单，到客户都加大入金后，每天指导客户操作三四单（甚至更多单）。四是当客户开始盈利后，讲师或明星号就会在直播间建议客户止盈，而当客户亏损时往往不主动叫客户止损，有时还以行情马上会反转为由让客户继续持仓。五是讲师、明星号在使用模拟盘带客户操作时，往往高仓位操作，而客户高仓位操作却往往会导致“爆仓”。上述指导客户交易的方某都会导致客户赚得少亏得多，如果客户完全按照讲师、“明星号”的指导进行操作，最终必然会导致亏损。事实上，由于鑫帆公司与客户对赌关系的存在，为确保公司在与客户对赌中获胜，谢某1等人设计的指导客户交易方某也不可对客户有利。因此，谢某1等人隐瞒公司员工身份和公司与客户的对赌关系，通过上述方某指导客户进行天然气交易并致客户亏损，其欺骗行为具有非法占有客户资金的目的。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于谢某1提出湖北三真司鉴定中心、湖北金恒会计师事务有限公司的两份鉴定程序违法的上诉理由，以及肖某1的辩护人提出湖北金恒会计师事务有限公司的鉴定程序违法的辩护意见。经查，湖北三真司法鉴定中心、湖北金恒会计师事务有限公司及其鉴定人均有相关的鉴定资质，鉴定程序和方某符合相关规范的要求，检材来源合法，两家鉴定机构根据公安机关提供的材料作出的相关鉴定意见并不当之处，均应予以采信。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

关于谢某1提出公安机关没有对每一名被害人进行调查核实，没有全面收集证据的上诉理由。经查，本案被害人有1541名，公安机关对其中186名被害人进行了调查取证，通过186名被害人的陈述足以证明谢某1等人如何引诱被害人到西海岸交易中心开户及指导被害人交易天然气的过程和方某，至于1541名被害人成为鑫帆公司会员后，投入资金和亏损情况有从西海岸交易中心、鑫帆公司提取的大量财务资料及湖北金恒会计师事务有限公司的审计意见证明，足以认定1541名被害人亏损情况，并不需要每名被害人亲自进行陈述。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于肖某1的辩护人提出一审庭前会议上肖某1的辩护人提出本案应由犯罪行为地或被告人居住地的广州市中级人民法院管辖，一审既没有采纳，也没有作出驳回的裁定，程序违法的辩护意见。经查，在一审庭前会议上，肖某1的辩护人确实提出了管辖权异议，公诉人对此进行答辩后，审判长宣布“合议庭认为管辖并无不当”，即驳回了辩护人提出的管辖权异议，而肖某1的辩护人没有再提出异议，表明其服从了合议庭的裁决。因此，一审对肖某1辩护人提出管辖权异议的处理并不违法。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于叶某1及其辩护人提出叶某1到案后积极配合公安机关调查取证，对案件侦破起了较大作用，属于立功的上诉理由及辩护意见。经查，叶某1到案能够积极配合公安机关调查取证，证明其认罪态度好，但不符合立功的构成要件。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于吴某1及其辩护人提出冻结的潘某（鑫帆公司财物人员）招商银行卡中的4,148,300.4元，其中有吴某1借给谢某1的199万元，该款是其合法收入，应当退还的上诉理由及辩护意见。经查，2016年10月13日，吴某1银行卡收到林少欣转账100万元；同月18日，收到张翔群转账150万元。同月14日至19日，吴某1的银行卡分多次转入潘某招商银行卡199万元。虽然199万元来路及去向清楚，但199万元已经借给了谢某1（鑫帆公司使用），其所有权已经转化为吴某1对谢某1的债权，吴某1可以要求谢某1返还，但无权要求司法机关予以返还。同时，潘某招商银行卡中的4,148,300.4元系鑫帆公司的财产，均应作为违法所得或供犯罪所用的财物予以追缴或没收。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于蒋某及其辩护人提出蒋某和叶某1各自带领部分业务员，不应按部门全部涉案金额对其量刑，以及蔡某及其辩护人提出蔡某于2017年7月任主播部经理，且只参与了2016年10月至11月“老马”团队的业务，原判认定的犯罪数额有误的上诉理由及辩护意见。经查，蒋某作为业务部门副管，协助谢某1管理团队，应当对本业务部门的全部犯罪数额负责；蔡某从2016年2月起即担任公司的主播、主播部经理，应当对自2016年2月起参与的犯罪承担刑事责任。湖北金恒会计师事务有限公司根据公安机关提供的材料对蒋某、蔡某参与犯罪情况作出的审计数额并无不当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人谢某1、邓某1、夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某1、吴某1、蔡某、蒋某、杨某1明知鑫帆公司与客户之间的对赌关系和高额的交易手续费、延期费，为达到占有客户资金的目的，冒充股民诱骗客户到西海岸交易中心开户进行天然气交易，隐瞒公司员工身份和公司与客户之间的对赌关系，故意不厘清高额的手续费、延期费，并通过多种能够导致客户亏损的方某指导客户操作，最终达到占有客户资金的目的，上述行为符合诈骗罪的构成要件，十二名上诉人的行为均已构成诈骗罪。同时，谢某1等人诱骗客户在青岛西海岸商品交易中心进行天然气交易，客户进行交易的目的并非为了获得天然气实物，而是为了通过价格涨跌获得收益，交易对象为标准化合约，交易形式为集中交易，并采用了做市商机制和风险保证金交易制度。因此，本案中的天然气交易不属于现货交易，而属于变相期货交易。鑫帆公司及谢某1等人没有从事期货交易的资质，未获得国务院期货管理部门的许可而从事期货交易行为，同时构成非法经营罪。谢某1等人一行为触犯数罪，应从一重罪处罚，即应以诈骗罪论处。故除杨某1外的其他十一名上诉人及其辩护人提出不构成诈骗罪，本案应以非法经营罪定罪量刑的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。杨某1作为客服部主管，在公司工作十个月，应当明知公司与客户之间的对赌关系，同时也清楚公司员工隐瞒真实身份，使用模拟盘指导客户交易，也清楚公司通过上述行为导致绝大多数客户产生巨额亏损。因此，杨某1应当知道公司在实施诈骗客户资金的行为，其仍然协助公司业务部的员工“卡资金”、为业务员提供后台数据等，在谢某1等人实施诈骗犯罪活动中提供了帮助，与谢某1等人构成共同诈骗犯罪。故杨某1及其辩护人提出杨某1不构成诈骗罪，应当宣告其无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。谢某1、邓某1和何某成某帆公司、天辰启明公司，公司的主要业务是实施本案诈骗犯罪，虽是以单位的形式进行犯罪，但不应以单位犯罪论处。在共同犯罪中，谢某1、邓某1作为公司发起人、股东，在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯；夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某1、吴某1、蔡某、叶某1作为公司部门主管、蒋某作为谢某1业务组副管，积极参与并组织本部门人员实施犯罪，在共同犯罪中所起作用较大，亦系主犯；杨某1本人没有实施欺骗被害人的行为，但为公司其他人员实施诈骗活动提供帮助，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。故邓某1、夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某1、吴某1、蔡某、蒋某及其辩护人提出上述十名上诉人均为从犯，原判认定为主犯错误的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。邓某1、叶某1主动退出部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。叶某1、郑某、黄某1、常某、蒋某、吴某1、蔡某均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。谢某1曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。谢某1等人诈骗金额共计249,113,289.31元，扣押赃款123,763,779.70元，尚有125,349,509.61元未能追回，给1541名被害人造成的损失特别巨大，原审判决根据各上诉人在共同犯罪中的地位和作用、非法获利情况、归案后的悔罪表现，依法给各上诉人判处相应的刑罚，量刑均无不当。故各上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定

审判长 杨志斌

审判员 夏洪建

审判员 周前进

二〇一八年十二月二十八日

书记员 李宗武

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