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外汇期货辩护与研究（九）：期货平台被认定为非法经营的几种情形

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按语：笔者在之前文章已经梳理出了期货平台被认定为诈骗的几种情形。在实际期货交易中，国内具有合法资质的期货交易平台只有四个（上海期货交易所、中国金融期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所），除此之外，在国内其他任何期货平台进行交易都有可能被认定为涉嫌非法经营。

笔者通过查阅近年来的裁判文书，梳理出常见的几种期货平台被认定为涉嫌非法经营罪的情形，以便为实务操作提供参考。

情形一：违背市场交易的公开公平原则，通过设置并运用主力账户来操纵市场交易价格，制造虚假的繁荣交易吸引交易商作投机性投资，并通过“老鼠仓”账户进行交易来赚取手续费和差额利润

 

法院案例一：吕梁市中级人民法院（2015）吕刑初字第38号《刑事判决书》审理查明，2013年3月21日，被告人武高、侯某，被告人齐宏涛、被告人王晋华、闫志龙，注册成立了山西大宗农产品有限公司。

2013年6月以来，山西大宗农产品有限公司通过租赁北京金网安泰信息技术有限公司电子交易平台及软件，并与国付宝、易极付等第三方支付平台签订交易资金结算服务协议，在互联网上开设电子交易平台，在没有现货的情形下发布地膜、小米等大宗农产品的交易合约信息，并利用保证金机制，以发展代理商、由代理商发展交易商（投资者）的方式，让投资者以集中竞价、电子撮合、连续交易的方式进行标准化合约交易，并允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。

同时，该公司还设置零手续费、无保证金注入主力账户，并由被告人武高、王晋华、闫志龙指令被告人武峰等操盘手利用获得的不公平市场交易优势，通过对该主力账户进行频繁的买卖交易操作，控制大宗农产品的交易价格走势，造成电子交易平台的虚假繁荣交易现象，以吸引更多客户进行投资交易，以从中收取手续费和差价利润。

吕梁市中级人民法院认为，根据《期货交易管理条例》第三条、第四条规定，期货交易应当在期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，并应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。

被告人武高等人开设的网上现货电子交易平台采用保证金制度，以公开交易、集中交易的方式进行标准化合约交易，并允许交易者以对冲平仓的方式了结交易，其形式完全符合期货的基本特征。事实上，本案中所谓的合约交易，买卖双方的目的并不在于转移商品的所有权，而是在利用保证金制度的价格杠杠作用予以投机，并期望通过转移合约在价格波动中赚取差额利润。被告人武高等人的行为属于未经国家主管部门批准擅自从事期货交易的非法经营行为。

被告人武高、王晋华、闫志龙、刘静、齐宏涛、武峰等人违背市场交易的公开公平原则，通过设置并运用主力账户来操纵市场交易价格，制造虚假的繁荣交易吸引交易商作投机性投资，并通过“老鼠仓”账户进行交易来赚取手续费和差额利润，情节特别严重，其行为属于非法经营期货交易，符合刑法第二百二十五条第（三）项的规定，构成非法经营罪，且属于共同犯罪。

 

情形二：未经国家有关主管部门批准的情况下，私自招募业务人员，通过电话营销或授权设立场外工作室等方式招揽客户与客户签订协议，非法从事代理黄金期货业务

 

法院案例二：重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法刑终字第00010号审理查明：2011年5月，某乙集团西南总部正式营业，并设立行政部管理某丁公司、某丙公司以及某戊公司。该总部与上述三家公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，以某乙集团西南总部的名义，招募业务人员，非法从事代理某乙集团黄金期货业务，通过电话营销或授权设立场外工作室等方式招揽客户与某乙集团签订客户协议。客户需按协议向某乙集团指定的私人账户汇入保证金，并在获得其提供的账户和交易密码后，可按照缴纳的保证金数额1：100的杠杆比例进行黄金期货交易。交易按美元结算，客户汇入和提取保证金均按照7：1的固定汇率兑换，使用标准化合约，实行当日无负债制度，双向交易，T＋0交易制度。

重庆市第五中级人民法院认为，上诉人黄美常、李厚兵和原审被告人经风雨、晏福渤、古某、李某某、曾某某、张某某、王某某、彭某某、蒋某某、殷某某、贺某未经国家有关主管部门批准，相互伙同非法从事代理境外黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以处罚。

情形三：明知没有期货交易资质和交付能力，仍通过QQ等方式发展客户，诱骗客户在没有交易资质电子商务平台上进行期货交易，通过与客户对赌的模式盈利

 

法院案例三：广东省高级人民法院（2017）粤刑终602号之一《刑事裁定书》审理查明：2014年11月，上诉人申田锋在明知富垠公司没有原油交易资质和原油交付能力的情况下，同意原审被告人伍建勋、王进军与上诉人林少谦签订原油交易代理协议，并授意伍建勋在富垠公司开设的广州富垠电子商务平台上增加原油项目。

上诉人林瑞平、林少谦招揽业务员，林瑞平、林少谦、原审被告人郑苑芬组织业务员通过QQ加好友的方式发展客户，建立“爱心财富翻番团”QQ群组，诱骗客户进入群组并在前述电子商务平台上开户买卖原油，通过与客户对赌的模式盈利。截至2015年7月案发，前述电子商务平台中客户盈亏-7469490元、手续费-2663290元、利息-101312.61元、净盈亏-10234092.61元，其中入金17812501.32元，出金7761153.97元。

广东省高级人民法院认为，上诉人林少谦、林瑞平、申田锋、原审被告人伍建勋、王进军、郑苑芬、江异朗未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。

从上述案例及我国期货交易市场可知，在国内从事期货交易，除了已经取得了期货交易资质的四家平台，其他任何平台不管以什么形式出现，都可能被认定为涉嫌非法经营。

实际上，外汇交易是期货交易的一种衍生交易模式，我们判断外汇、期货平台涉及诈骗主要依据是看平台是否是虚假交易，或有人为控制交易行为以达到非法侵占投资人资金目的，因此，一旦投资人遇到诈骗的平台，其资金常常是有去无回；而交易平台涉嫌非法经营，一般进行的交易都是真实的，投资人的资金有真正参与到市场交易中去，其资金一般都来去自由，甚至有所收益。但是限于国家法律法规，此类平台无法取得法定资质，可能被认定为涉嫌非法经营。

外汇、期货交易对于投资者颇有吸引力的一个原因就是外汇、期货的保证金交易制度，也就是外汇期货市场的杠杆功能，它可以让投资者达到“以小博大”的目的。同时这一交易制度对应的就是“高收益，高风险”。因此，踏入外汇、期货市场的交易者应该具有必要的风险意识，对可能出现的亏损要有足够的思想准备。除此之外，由于外汇、期货交易的规则和惯例与传统货物交易有许多不同之处，故踏入外汇、期货市场的交易者还应了解和掌握一些外汇、期货交易的必要知识，以期在这个巨大的金融市场获取收益。

版权声明：本文是广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心李泽民律师、何天云共同原创文章，未经作者许可，不得转载，请尊重作者的劳动成果。

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