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《外汇保证金》适用国内法律文件解析

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2017年11月10日，中国互联网金融协会发布《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》称：目前从事外汇杠杆交易的网络平台（含跨境）在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立，参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。境内机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台从事外汇、贵金属、期货、指数等产品交易（含跨境），以及境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，均属于违法行为。

1994年相关部委叫停外汇保证金交易，明确未经监管部门批准从事外汇保证金交易非法。2006年部分银行开始逐步试点。但是在试点过程中，监管层发现外汇保证金交易风险大、投资者承受能力有限，于2008年6月明确要求，各银行在相关管理办法正式发布前，不得开办或变相开办外汇保证金交易业务。自此，外汇保证金交易被全面叫停。

2010年7月，人民银行、发展改革委、工业和信息化部、财政部、税务总局和证监会联合出台了《关于促进黄金市场发展的若干意见》，意见明确：“严禁参与地下炒金活动。对参与地下炒金活动的市场主体，相关部门应予以严惩，并将相关信息录入征信系统。”

至于国外监管部门批准的境外经纪商，根据WTO相关要求，境外机构提供金融服务，一是要按照我国既定的管理原则由金融监管部门批准，二是要按照商业存在的要求，在我国境内设立提供金融服务的企业。

2015年十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，规定任何组织和个人开设网站从事互联网金融业务的，应按规定履行相关金融监管程序，并依法向电信主管部门履行网站备案手续。

目前网络上各种外汇交易平台，一.未取得我国金融监管部门批准，二.未在我国设立相关机构提供业务服务，三.未依法向电信部门备案，属非法展业行为。由于这类交易在我国没有合法化，参与交易平台的主体，包括国内代理、宣传机构(媒体）以及投资者都需要承担相应的法律责任。

案件的法律适用

由于境外金融衍生品交易案件具有涉外因素，因此，适用法律问题首先应确定适用国内法还是国外法。

从有利于案件审理，有利于保护我国投资者的合法权益，有利于促进我国金融市场的健康发展等方面综合考虑，在当事人没有约定的情况下，一般倾向于主要适用国内法处理此类纠纷。

目前，适用国内哪些法律法规有较大争议。我国对金融衍生品交易尚未建立起比较完整的法律体系，目前该领域的法律法规主要包括国务院制定的《期货交易管理条例》以及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》等，《期货交易管理条例》主要规范期货交易，包括商品和金融期货合约、期权合约及相关活动。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》主要适用于期货纠纷案件的审理。关于期货交易的行政法规和司法解释的相关规定，那么处理此类外汇保证金交易案件时可适当参照。

其次，无论是《期货交易管理条例》还是《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》，其指定的基本原则之一就是防范风险，这是由于期货交易的杠杆性质决定的，而由于杠杆而产生的风险，外汇保证金交易与期货交易相比有过之而无不及

外汇杠杆交易在我国属于非法金融活动，不管正规经纪商(受注册地金融局监管)在国内展业还是其他套牌从事外汇业务的国内黑平台，只要开展国内互联网外汇杠杆业务，均属于非法经营或者诈骗。

目前国内外汇保证金市场中存在两类交易平台：一类是直接参与国际外汇市场交易的真平台，第二类属于套牌或者仿冒境外正规经纪商，以直接参与国际市场对冲，高额回报为诱饵，实际从事诈骗、传销、非法集资的伪平台。网络上各类外汇平台根本无法取得大陆金融监管部门批准，均属于非法展业。当然，第二类伪造、套牌、仿冒境外正规经纪商，本身属于虚拟外汇交易，涉嫌非法经营罪、诈骗罪，在此不再赘述。而第一类外汇交易平台，根据我国法律法规政策规定：境外金融机构如在我国境内展业须经国家金融监管部门批准，并在境内设立服务实体，办妥工商、网信、税务等手续。而根据现行的政策，这些国外外汇经纪商根本无法取得国内展业牌照，只能在境内发展代理商的形式展业。

外汇交易模式主要集中于两种：对冲和对赌。由于对冲模式盈利空间小，大部分经纪商都采用对赌模式。当然从一些外汇经纪商的入金模式也可发现资金并未流到境外，而是多方辗转后流到境内个人或者公司账户。受我国外汇管制政策影响，这些入金都是以人民币入金，无外呼交易账户则在短时间内自动呈现为美元资产，这是显然有违常理的。

那么既然在我国从事外汇保证金交易属于违法金融活动，那么各方，包括外汇经纪商、代理商、交易辅助者(不限于支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商)、交易者应承担什么责任?各方法律关系该如何定性呢?

1、外汇交易经纪商、代表处与投资者关系：双方系合同关系，至于系何种合同关系，我们参照国内法院对于内盘交易所与投资者关系进行定位：一般认定为买卖合同关系、委托理财合同关系等，那么作为外汇交易经纪商、代表处将承担刑事责任（诈骗、非法经营），和民事责任（赔偿投资者资金）以及行政责任（吊销、取缔、罚款、整改）。

2、国内代理商与投资者关系：双方之间如签订具体合同，则以具体合同定性，如未签订则可认定为居间合同关系、委托理财合同关系、经济合同关系等。那么作为国内代理商将承担刑事责任（诈骗、非法经营），和民事责任（赔偿投资者资金）以及行政责任（吊销、取缔、罚款、整改）。

3、交易辅助者(支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商)与投资者关系：双方因未签订相关合同，宜认定为侵权法律关系。那么作为外汇平台的交易辅助者将承担刑事责任（诈骗（共犯）、非法经营），和民事责任（赔偿投资者资金（共犯））以及行政责任（吊销、取缔、罚款、整改）。

此外，在各方民事责任中，法院判决相关交易行为无效是必然的，但是合同无效的责任如何划分?根据合同法规定：按照过错大小区分。至于过错大小如何，一般外汇经纪商、代理承担主要责任，投资者承担次要责任。当然，此标准也不是机械不变的。还要参照全案的所有情节综合认定。如投资者投资经验、外汇投资记录、交易平台、代理的欺诈诱导程度等也会影响过错大小的认定。

然而根据我国相关法规、政策性文件精神：投资者不得从事非法金融活动(包括外汇)，否则投资权益不受保护。如：根据《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》规定：境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易，擅自从事的，双方权益不受法律保护;根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条规定：因参与非法金融活动受到的损失，由参与者自行承担。此外中国互联网金融协会、外汇管理局等监管部门也通过警示函告知投资者参与非法外汇交易，投资损失自担。

那么根据以上法规政策可知：境内个人参与非法外汇交易亏损风险自担。但是这是否与法院判决按照过错大小分担的做法相违背呢?我们认为不冲突。虽然以上外汇法规政策明文规定投资者参与非法金融活动不受保护，这仅仅是行政监管层面的规定，倾向于管制，不是对民商活动中双方利益的调整。法院处理该类案件调整双方之间的利益，主要依据合同法第52条和民法总则第157条供其参考

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